Qui doit être neutre ?

L’extension du devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance

Ophélie Desmons – Lille 3 – UMR STL 

 Faut-il, comme le suggèrent plusieurs dispositions juridiques actuelles, soumettre les personnes en charge de l’enfance au devoir de neutralité et leur interdire d’arborer certains signes religieux ? Cet article entend répondre à cette question en revenant sur la signification du principe de neutralité (section I) et en examinant, sur cette base, les deux justifications les plus couramment employées par ceux qui estiment que la neutralité, notamment vestimentaire, s’impose aux personnes en charge de l’enfance (section II). En démontrant qu’aucune de ces justifications – à savoir, premièrement, l’idée selon laquelle ces personnes accomplissent une mission de service public et, deuxièmement, l’idée selon laquelle les caractéristiques spécifiques de la tâche qu’elles accomplissent exige la neutralité religieuse – n’est valide, cet article défend qu’il n’est ni légitime ni souhaitable d’imposer le devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance.

Abstract : Should, as some current legal provisions suggest, persons in charge of the care of children required be submit to the duty of neutrality, which leads to the prohibition of wearing religious symbols? This paper seeks to answer this question, going back to the meaning of the principle of neutrality (section I) and considering, on that ground, the two justifications which are the most commonly used by those who argue that persons in charge of the care of children should be submitted to the duty of neutrality (section II). I explain that none of these two justifications – namely the idea that (1) these persons fulfill a public service task; and (2) the specific features of the task performed require religious neutrality – are valid and that it is neither legitimate nor desirable to submit such persons to the duty of neutrality.

En mars 2009, Fatima Afif, éducatrice de jeunes enfants, est licenciée pour faute grave par son employeur, la crèche Baby-Loup de Chanteloup-les-Vignes[1]. En cause, le refus de cette salariée de travailler sans porter le voile, alors que l’une des sections du règlement intérieur de la crèche stipule que « le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par Baby-Loup[2]. » C’est le début d’un long parcours judiciaire qui passe par le conseil des prud’hommes de Mantes-la-jolie, la Cour d’appel de Versailles, la Cour de cassation, un retour en appel, cette fois devant la Cour d’appel de Paris, et un ultime pourvoi en cassation. Le jugement des prud’hommes et de la Cour d’appel de Versailles, qui validait le licenciement, est cassé en cassation, avant que la Cour d’appel de Paris ne se rebelle, allant dans le sens de la Cour d’appel de Versailles plutôt que dans celui de la Cour de cassation. En juin 2014, à l’issue de quatre années de procédures largement médiatisées et ponctuées par une délibération de la HALDE qui estimait le licenciement discriminatoire, c’est l’employeur qui est confirmé dans sa décision.

Source : Imcreator.com

En janvier 2012, une « proposition de loi visant à étendre l’obligation de neutralité à certaines personnes ou structures privées accueillant des mineurs et à assurer le respect du principe de laïcité » est adoptée en première lecture au Sénat. L’enjeu de ce texte est d’encadrer davantage le port des signes religieux dans les structures ayant à charge l’accueil de l’enfance – crèches, centres de vacances et de loisirs, assistants maternels accueillant des enfants à leur domicile. La jurisprudence étant jugée instable, il s’agit, selon le législateur, d’assurer la sécurité juridique et l’accessibilité de la loi[3]. La proposition de loi prévoit que, s’il y a un financement public, les salariés d’une structure accueillant des mineurs, qu’il s’agisse d’une crèche ou d’un centre de vacances et de loisirs, sont tenus à la neutralité religieuse, à moins que l’établissement en question ne se prévale ouvertement d’un « caractère propre ». Les colonies de vacances catholiques, les crèches juives, etc. pourront continuer de l’être et leurs salariés ne seront pas soumis au devoir de neutralité. S’ils reçoivent un financement public, ces établissements devront néanmoins accueillir tous les publics sans discrimination et respecter la liberté de conscience des enfants accueillis. En ce qui concerne les assistants maternels qui accueillent les enfants à leur domicile, la loi prévoit que la question soit réglée par l’intermédiaire du contrat de travail qui lie les parents à l’assistant maternel et, qu’à défaut de stipulation contraire dans le contrat, l’assistant maternel soit soumis au principe de neutralité. Autrement dit, si l’assistant maternel entend manifester d’une façon ou d’une autre son appartenance religieuse pendant qu’il accueille l’enfant, le contrat devra le prévoir expressément. Dans le silence du contrat, il est tenu à la neutralité religieuse.

La même année, la circulaire du 27 mars 2012, dite « circulaire Châtel » stipule :

Il est recommandé de rappeler dans le règlement intérieur que les principes de laïcité de l’enseignement et de neutralité du service public sont pleinement applicables au sein des établissements scolaires publics. Ces principes permettent notamment d’empêcher que les parents d’élèves ou tout autre intervenant manifestent, par leur tenue ou leurs propos, leurs convictions religieuses, politiques ou philosophiques lorsqu’ils accompagnent les élèves lors des sorties et voyages scolaires[4].

Ces trois cas présentent un point commun fondamental : une disposition juridique soumet des personnes privées au devoir de neutralité religieuse. Ainsi dans l’affaire Baby-Loup, les tribunaux ont dit, en confirmant la décision de l’employeur, que l’employée de cette crèche privée avait bien un devoir de neutralité religieuse. Si la proposition de loi validée par le Sénat en 2012 est finalement adoptée sous cette forme, la loi imposera la neutralité religieuse à la plupart des employés du secteur de l’enfance qui relèvent du droit privé. La circulaire Châtel, quant à elle, introduisait la possibilité, pour un chef d’établissement, d’imposer la neutralité religieuse aux accompagnateurs des sorties et voyages scolaires, qui remplissent cette mission bénévolement.

Intuitivement, on peut être tenté de ne rien y trouver à redire. On peut même être tenté de se féliciter de ces nouvelles dispositions. On estimera qu’elles ne correspondent à rien de plus qu’à une application logique et naturelle du principe de neutralité, principe fondamental de toute démocratie, et qu’elles ne font que poursuivre et compléter utilement les dispositions qui soumettent les fonctionnaires au devoir de neutralité.

Il y a de très bonnes raisons de penser qu’un État démocratique se doit d’être neutre ; qu’il ne doit, par exemple, ni imposer ni faire la promotion d’une religion particulière ; qu’il ne doit pas non plus favoriser une conception particulière du monde ni certaines façons de vivre. C’est en effet seulement ainsi que la liberté et l’égalité des citoyens seront respectées. Si l’État ne faisait ne serait-ce qu’inciter à adhérer à telle ou telle religion, les citoyens subiraient une forme de pression et leur liberté de conscience ne serait pas véritablement respectée. De plus, si l’État favorisait une conception particulière du monde ou du bien, s’il favorisait ce que, dans le vocabulaire philosophique on appelle une « doctrine compréhensive[5] », les citoyens n’y adhérant pas seraient défavorisés puisqu’il leur serait plus difficile de réaliser la doctrine compréhensive qu’ils ont choisie. Ils deviendraient des citoyens de seconde zone et l’égalité entre les citoyens serait brisée[6]. Dans cette perspective, la neutralité de l’État est à la fois la condition de possibilité d’une liberté de conscience effective et le corollaire du principe d’égalité des citoyens devant la loi.

Si l’État doit être neutre, il s’en suit nécessairement, pense-t-on spontanément, que les services publics – écoles, hôpitaux, etc – doivent l’être, et que les employés de ces services publics, qui sont souvent des fonctionnaires, doivent l’être également. Les agents des services publics ont le devoir de traiter les usagers de manière égale. Aucun usager ne doit subir de discrimination, en raison de son sexe, de sa race, ou encore de sa religion. Selon le droit français, aucun usager ne doit même avoir de raisons de soupçonner qu’il pourrait faire l’objet d’une discrimination. La possibilité de cette suspicion constitue alors une raison suffisante pour limiter la liberté d’expression et la liberté religieuse des agents du service public. Si les actions de ces agents doivent être neutres, leurs propos et leur apparence doivent l’être également. Ils doivent s’abstenir d’exprimer verbalement leurs convictions religieuses. Ils ne disposent pas non plus, dans le cadre de leur service, du droit de manifester leurs croyances religieuses, en arborant un signe religieux. Ils ont un devoir de neutralité vestimentaire.

On peut avoir le sentiment que lorsque le devoir de neutralité est imposé aux employés de crèches, à ceux des centres de vacances et de loisirs, aux assistants maternels ou aux accompagnateurs des sorties scolaires, la logique reste la même. Intuitivement, on aura en effet tendance à considérer que ces missions relèvent du service public, comme l’atteste d’ailleurs le fait que les structures qui les accomplissent sont le plus souvent largement financées par l’État ou par les collectivités territoriales. Dans cette perspective, tout comme il est légitime d’exiger la neutralité des fonctionnaires et des agents chargés d’une mission de service public, y compris lorsque celle-ci est accomplie par un organisme de droit privé[7], il serait légitime d’exiger la neutralité des employés de crèches et de centres de vacances et de loisirs, des assistants maternels ou des accompagnateurs de sorties scolaires puisque toutes ces personnes assument, de façon continue ou de façon intermittente, contre rémunération ou de manière bénévole, une mission de service public. Comme les fonctionnaires, elles deviennent, pendant le temps de cette mission, les représentants de l’État. Comme les fonctionnaires, elles doivent accomplir leur mission en respectant l’égalité des usagers. Comme les fonctionnaires, leur liberté d’expression et leur liberté religieuse s’en trouvent légitimement limitées et elles ne disposent plus du droit d’arborer un signe religieux.

Mais a-t-on raison de penser que toutes ces personnes deviennent, pendant le temps de leur mission, des agents du service public ? L’accompagnateur de sortie scolaire est-il autre chose qu’un parent d’élève bénévole ? L’employé de crèche privée est-il autre chose qu’un salarié d’une entreprise privée ?

Ne voir dans l’extension du devoir de neutralité à ces personnes qu’une forme de continuité, fondée sur un souci de cohérence tout à fait louable, c’est manquer la rupture qui se joue ici et qui constitue ce qu’on peut considérer comme un véritable « changement de paradigme[8]. » Ce changement de paradigme, qui commence avec la loi du 15 mars 2004 encadrant le port de signes religieux dans les écoles publiques, correspond à une réinterprétation profonde du devoir de neutralité.

Initialement, si devoir de neutralité il y a, il n’incombe qu’à l’État et à ses agents. C’est dire qu’il n’incombe pas aux usagers des services publics. Bien au contraire, si l’État doit être neutre, c’est justement pour que les citoyens puissent ne pas l’être, tout en demeurant égaux. Si l’État doit s’abstenir d’imposer ou de promouvoir une conception particulière du monde et du bien, c’est pour que les citoyens puissent choisir la leur parfaitement librement et ne pas craindre que ce choix ne leur fasse subir une quelconque discrimination. Au moment où certaines dispositions juridiques se mettent à exiger la neutralité de certaines personnes privées, au moment où se met en place ce que certains ont appelé la « Nouvelle Laïcité[9] », il y a rupture plutôt que continuité et la question des raisons et de la légitimité de cette rupture surgit nécessairement.

La question peut être posée en ces termes : qui doit être neutre ? À qui incombe le devoir de neutralité ? Est-il légitime d’étendre le devoir de neutralité à certaines personnes qui, sans être fonctionnaires, assument ce qu’intuitivement on considère comme une mission de service public ?

Prendre en charge cette question suppose d’effectuer un retour sur le principe de neutralité. Derrière son apparente simplicité, la signification de ce principe n’est pas claire. Il peut faire l’objet d’une multiplicité d’interprétations différentes, qui se traduisent par autant de résultats normatifs. Cette question a d’ailleurs été, ces trente dernières années, au cœur d’un débat scientifique extrêmement dynamique, dans le contexte du renouvellement philosophique du libéralisme politique. L’ambition de cet article est d’utiliser certains résultats de ces travaux pour clarifier des questions qui sont aujourd’hui au cœur du débat politique en France, et plus largement en Europe ainsi que dans l’ensemble des démocraties constitutionnelles qui sont marquées par une forme de pluralisme culturel et religieux.

Je chercherai à montrer que l’une des interprétations du principe de neutralité doit l’emporter sur les autres et que la neutralité doit être entendue comme neutralité des justifications[10]. Je chercherai à défendre, sur cette base, l’idée qu’il n’est ni légitime ni souhaitable d’imposer un devoir de neutralité aux personnes et aux structures privées en charge de l’enfance.

1. la signification du principe de neutralité

S’il est vrai que la notion de neutralité est omniprésente dans le débat public contemporain et qu’elle occupe une place centrale dans notre conception implicite de l’État démocratique, elle n’en demeure pas moins profondément polysémique. John Rawls, qu’on peut considérer comme l’un des penseurs les plus importants du vingtième siècle, estime par exemple que « le terme de « neutralité » est mal venu ; certaines de ses connotations prêtent fortement à confusion, d’autres suggèrent des principes tout à fait irréalistes[11]. » Dans cette perspective, un travail de clarification conceptuelle s’impose, dans l’espoir de parvenir à une formulation du principe de neutralité qui traduise une exigence légitime, désirable et réalisable[12].

1.1. La neutralité procédurale

L’interprétation la plus spontanée du principe de neutralité fait de l’exigence de neutralité une exigence radicale. Conformément à cette conception que, dans le vocabulaire philosophique, on désigne le plus souvent par l’expression « neutralité procédurale[13] », il convient d’exiger de l’État qu’il soit radicalement neutre, c’est-à-dire qu’il soit neutre à l’égard de l’ensemble des valeurs morales. L’État, s’il entend respecter le principe de neutralité, ne devrait affirmer ni promouvoir aucune valeur morale. On affirmera qu’il appartient aux individus et à eux seuls de trancher la question des valeurs, qu’en la matière, la conscience individuelle est la seule autorité légitime et que l’État doit, quant à lui, s’en tenir au strict respect de la liberté de conscience.

Cette interprétation du principe de neutralité est relativement intuitive. Elle est pourtant irrecevable, notamment parce qu’elle aboutit à des conséquences politiques insoutenables : un État aussi radicalement neutre se verrait condamné à l’inaction totale. Si l’État accordait à la conscience individuelle une autorité absolue, toute législation coercitive deviendrait impossible. Pour avoir droit de cité, pour être digne d’être reconnue comme une valeur, il suffirait qu’une doctrine compréhensive soit adoptée par certains individus. Il suffirait par exemple que certains pensent que les hommes sont infiniment supérieurs aux femmes ou que les blancs sont infiniment supérieurs aux noirs pour obtenir le droit d’agir conformément à leur conception. Comment en effet l’État pourrait-il proscrire quoi que ce soit s’il avait le devoir d’être radicalement neutre ? De quel droit pourrait-il par exemple interdire la discrimination fondée sur des critères sexuels ou raciaux s’il ne lui était pas permis d’affirmer que l’égalité est une valeur ? Interpréter le principe de neutralité en un sens radical, c’est supprimer la possibilité, pour l’État, d’interdire quoi que ce soit. C’est condamner l’État à une forme de scepticisme politiquement insoutenable.

De plus, exiger d’un État démocratique cette forme de neutralité radicale n’est pas légitime. Certaines valeurs définissent la démocratie constitutionnelle. Elles lui sont consubstantielles. C’est le cas, par exemple des valeurs de liberté et d’égalité. Il n’y a aucun sens à réclamer que la démocratie constitutionnelle soit neutre à l’égard de ces valeurs. Rawls écrit :

Dans la théorie de la justice comme équité, la priorité du juste signifie que les principes de la justice politique imposent des limites aux formes de vie qui sont acceptables ; c’est pourquoi les revendications que les citoyens avancent au nom de fins qui transgressent ces limites n’ont aucune valeur[14].

Même s’il doit y avoir priorité du juste, même si le juste ne doit pas être dérivé d’une doctrine compréhensive, l’État démocratique peut légitimement s’appuyer sur certaines idées du bien pour proscrire certaines actions. Il n’a pas à être neutre vis-à-vis des doctrines compréhensives qui entrent en contradiction avec les valeurs fondamentales de la démocratie. Ces doctrines, comme le sexisme ou le racisme, ne sont pas « raisonnables » et l’État peut légitimement s’y opposer.

Mais si le principe de neutralité ne doit pas être compris en un sens radical, si une démocratie constitutionnelle peut affirmer certaines valeurs, quel est le sens du principe de neutralité ? En quel sens l’État démocratique doit-il être neutre vis-à-vis des doctrines compréhensives raisonnables ?

1.2. La neutralité des conséquences

Une deuxième interprétation très intuitive du principe de neutralité fait de la neutralité une exigence qui porte sur les conséquences des politiques publiques. On parle alors de neutralité des conséquences pour signifier que l’État ne doit rien faire qui ait des conséquences qui favoriseraient telle doctrine compréhensive raisonnable plutôt que telle autre.

L’un des avantages de cette interprétation du principe de neutralité, c’est qu’elle rejoint bien certaines de nos intuitions les mieux ancrées, et notamment l’idée selon laquelle le principe de neutralité est le corollaire du principe d’égalité. On considère que, dans une démocratie, les citoyens doivent être traités comme des égaux, qu’ils ne doivent pas subir de discrimination, quelle que soit la doctrine compréhensive raisonnable à laquelle ils adhèrent. Or, il est naturel de penser que si la législation avait pour conséquence de favoriser la réalisation de certaines conceptions du bien et d’en défavoriser d’autres, les citoyens subiraient une forme de discrimination. Si les conséquences des politiques publiques n’étaient pas neutres, si certains avaient plus de facilité à réaliser leur doctrine compréhensive, il y aurait rupture d’égalité entre les citoyens.

Pour qu’elle soit plausible, la neutralité des conséquences ne doit pas être entendue comme l’exigence d’une absence de conséquences, mais plutôt comme une exigence de conséquences symétriques ou égales : on exigera que tous les citoyens, quelle que soit leur conception de la vie bonne, soient également favorisés ou défavorisés par les politiques publiques. On comparera les conséquences des différentes politiques et si on constate que certaines politiques ont des conséquences inégalitaires, on mettra en place des politiques de compensation visant à réparer l’inégalité subie.

Si cette interprétation de l’exigence de neutralité est relativement intuitive, elle constitue en réalité une conception irréalisable. C’est notamment la raison pour laquelle les penseurs qui se sont intéressés au concept de neutralité la rejettent de manière quasi-consensuelle. En effet, il est, en premier lieu, impossible de prévoir l’ensemble des effets de chaque politique publique sur chaque conception du bien[15]. Dans des conditions de liberté de conscience, la gamme des conceptions du bien est potentiellement infinie et excède notre capacité de calcul et de prévision. Il y aura corrélativement la même difficulté à imaginer les mesures compensatoires qui permettraient de pallier a posteriori les conséquences inégales des politiques publiques.

Mais si la neutralité des conséquences, même dans sa version la plus forte, est irréalisable, en quel sens l’État peut-il et doit-il être neutre ? Si les mesures prises par l’Etat auront nécessairement des conséquences inégales sur les citoyens, qu’est-ce qui, néanmoins, doit rester neutre ?

1.3. La neutralité des intentions

Interpréter le principe de neutralité comme neutralité des intentions permet de répondre à cette question. Jeremy Waldron écrit :

À la place de la neutralité des conséquences, un libéral peut parler de neutralité des intentions, c’est-à-dire de neutralité des motifs et des raisons que le législateur utilise pour justifier la loi qu’il propose. Il pourrait dire – et c’était, je pense, ce que John Stuart Mill avait en tête (…) – que le pouvoir ne doit pas s’exercer sur le peuple pour des raisons qui ne sont pas neutres. Ainsi, par exemple, le fait qu’une loi qui s’opposerait à l’ouverture des magasins le dimanche soit conforme aux exigences de la foi chrétienne n’est pas une bonne raison d’adopter une telle loi ; mais le fait qu’elle est nécessaire pour empêcher les employés des magasins d’être surchargés de travail peut l’être. Cette seconde raison peut être une bonne raison, et la législation peut être neutre de ce point de vue, même si la loi profite indubitablement à certaines religions plus qu’à d’autres[16].

Selon cette interprétation, c’est l’intention du législateur qui doit être neutre. Si, lorsqu’il propose une mesure, le législateur ne cherche pas à favoriser certains citoyens plutôt que d’autres, cette mesure pourra être considérée comme neutre et, ce faisant, comme légitime, même si ses conséquences ne sont pas neutres. L’exemple du dimanche chômé est éloquent. Une loi exigeant que les magasins ferment le dimanche pourra être décrétée neutre si l’intention du législateur est de protéger l’ensemble des travailleurs et non de privilégier les croyants qui, comme les chrétiens, se voient imposer, par leur religion, de chômer le dimanche. Même si, de fait, cette mesure avantage ces croyants-là, même si donc, elle n’est pas neutre du point de vue de ses conséquences, on pourra estimer qu’elle est conforme à l’exigence de neutralité politique.

L’un des avantages de cette interprétation du principe neutralité, c’est d’abord d’échapper aux difficultés rencontrées par la neutralité des conséquences. Puisqu’il n’est plus nécessaire de calculer les conséquences de chaque mesure sur chaque conception du bien, les difficultés liées à l’impossibilité de ce calcul sont levées.

Cette interprétation coïncide en outre très bien avec l’une de nos intuitions les plus fortes, à savoir l’idée selon laquelle dans une société, des règles communes sont nécessaires au bien commun, même si elles n’affectent pas de la même façon les intérêts des uns et des autres. Néanmoins, si nous acceptons ces conventions, c’est justement parce que nous considérons qu’elles sont nécessaires à la vie commune. Nous tenons par conséquent à ce qu’elles soient instituées en vue du bien commun et non en vue de l’avantage d’un groupe particulier. Autrement dit, nous tenons à ce que l’intention qui préside à leur adoption soit neutre.

Cette interprétation de l’exigence de neutralité soulève néanmoins plusieurs difficultés importantes. Elle possède, en particulier, un sens historique qui n’est pas satisfaisant. George Sher souligne que lorsqu’on retient cette interprétation :

Ce qui importe, ce ne sont pas les justifications qu’une disposition pourrait recevoir, mais seulement celle(s) qui, dans les faits, ont motivé son adoption. Lorsque nous évaluons la neutralité d’une disposition, nous le faisons sur la base des intentions qui ont vraiment présidé à son adoption. (…)

Le problème devient critique lorsque la disposition a été mise en place depuis longtemps. Selon cette conception, la question clef qui se pose à propos d’une loi, d’une politique ou d’institutions établies de longue date, est de savoir ce qui a motivé les législateurs originels ou ceux qui ont mis en place cette politique (ou, dans le cas de la Constitution, ses auteurs originels). Mais quoi qu’on pense de « l’intention originelle » en tant que critère d’interprétation d’une loi ou d’une constitution, on doit assurément le rejeter en tant que critère de légitimité actuelle. Si nous ne le faisions pas, le statut de nombre de lois ou d’institutions parfaitement acceptables serait désespérément obscur. (…) Afin d’éviter ces difficultés, nous devons rejeter la suggestion selon laquelle la légitimité d’une loi bien ancrée ou d’une structure politique dépend des processus mentaux d’une personne qui est morte depuis longtemps. Cela doit au contraire dépendre de certains aspects de cette loi ou de cette structure telles qu’elles existent aujourd’hui[17].

Adopter la neutralité des intentions nous obligerait à considérer qu’une mesure politique n’est légitime que si l’intention de ceux qui l’ont adoptée, au moment où ils l’ont adoptée, était elle-même neutre. Pour évaluer la neutralité d’une mesure, il nous faudrait reconstruire l’intention originelle des acteurs politiques de l’époque. Or, en premier lieu, cet exercice nous contraindrait à un long travail de recherche historique dont les résultats seraient toujours discutables. La neutralité d’une mesure resterait toujours incertaine. De plus, la nature historique du critère de l’intention ne coïncide pas avec nos intuitions en matière de neutralité. Ce critère nous contraint à juger la neutralité d’une mesure présente à l’aune d’une intention passée. On pourrait alors très bien être forcé de rejeter une mesure si on s’apercevait que son intention originelle n’était pas neutre, quand bien même il existerait aujourd’hui des raisons parfaitement neutres de vouloir la maintenir. La neutralité reposerait tout entière dans l’intention originelle. Elle serait figée et ne pourrait évoluer avec le temps.

1.4. La neutralité des justifications

Il faut donc admettre que la neutralité d’une mesure ne réside pas dans l’intention originelle du législateur, mais dans les raisons qui, aujourd’hui, peuvent être mobilisées en sa faveur. C’est ce que l’on fait lorsqu’on interprète le principe de neutralité dans les termes de la neutralité des justifications. C’est d’ailleurs cette interprétation que la plupart des penseurs contemporains qui se sont intéressés à la question de la neutralité adoptent. Charles Larmore écrit par exemple :

La neutralité politique repose sur une contrainte qui concerne les facteurs qui peuvent être invoqués pour justifier une décision politique. On peut considérer qu’une telle décision est neutre si et seulement si elle peut être justifiée sans faire appel à la supériorité présumée d’une conception particulière de la vie bonne. Aussi longtemps qu’un gouvernement soumet ses décisions à cette contrainte, il agira de façon neutre [18].

L’exigence ne porte plus sur les intentions passées des législateurs, mais sur les justifications présentes. Une mesure pourra être considérée comme légitime s’il est possible d’en produire aujourd’hui une justification neutre. On échappe ainsi aux difficultés engendrées par la nécessité d’une longue reconstruction historique. Cette formulation rend possible l’évolution des justifications et, éventuellement, la réinterprétation de mesures qui, au moment de leur adoption, n’étaient pas neutres, et qui peuvent l’être aujourd’hui. Dans cette perspective, s’il existe, aujourd’hui, des raisons neutres de faire du dimanche un jour chômé, cette mesure demeure légitime, même si l’intention du législateur était de respecter la foi chrétienne.

Cette interprétation du principe de neutralité pose néanmoins la question de savoir ce qu’est une justification neutre. La réponse à cette question n’est pas aisée, d’autant qu’il convient de ne pas retomber dans les travers de la neutralité procédurale en considérant qu’une justification neutre ne mobilise aucune valeur. Une justification neutre peut légitimement employer des « idées politiques » du bien[19]. Ces idées du bien possèdent une caractéristique singulière. Elles sont « partagées par les citoyens[20]. » Plus précisément, il est légitime d’exiger qu’elles soient reconnues et endossées par les citoyens d’une démocratie constitutionnelle en tant qu’ils sont des citoyens.

Seule une justification de ce type est cohérente avec le « principe libéral de légitimité », selon lequel, dans le cadre d’une démocratie constitutionnelle, « notre exercice du pouvoir politique n’est correct et ne peut donc être justifié que lorsqu’il s’accorde avec une constitution dont on peut raisonnablement espérer que tous les citoyens souscriront à ses exigences essentielles[21]. » Dans une démocratie constitutionnelle, puisque les citoyens doivent pouvoir être considérés comme les co-auteurs de la loi, pour qu’une loi soit légitime, on doit avoir des raisons de penser que les citoyens pourront l’accepter et se reconnaître comme ses auteurs. Or, cela sera naturellement impossible si la seule façon de justifier cette mesure est de recourir à une doctrine compréhensive. Il faut en effet tenir compte du « fait du pluralisme raisonnable » et admettre que, dans des conditions de liberté de conscience, les citoyens adhéreront à des conceptions du monde et de la vie bonne qui, tout en étant raisonnables, seront différentes et éventuellement incompatibles. Par définition, les doctrines compréhensives sont, pour employer le vocabulaire éclairant forgé par Charles Larmore, des « conceptions controversées[22]. » Elles ne font pas l’objet d’un accord. Elles ne sont pas partagées, au contraire des idées politiques du bien. Il faut donc admettre qu’une justification neutre est une justification qui peut être formulée dans le vocabulaire des valeurs fondamentales de la démocratie constitutionnelle – la liberté et l’égalité – dont on peut exiger de l’ensemble des citoyens qu’ils les reconnaissent. C’est une justification qui n’a pas besoin de faire appel à une conception controversée du monde et de la vie bonne.

Cette définition ne suffit pas à résoudre l’ensemble des difficultés. On peut notamment craindre qu’à ce compte, n’importe quel type de politique publique puisse faire l’objet d’une justification neutre. On peut par exemple, au nom de la liberté, justifier une politique belliqueuse comme une politique pacifiste[23]. On peut, au nom de l’égalité, justifier l’intervention de l’État dans l’économie et la redistribution des richesses, comme une politique du laisser-faire. L’indétermination relative des valeurs de liberté et d’égalité est problématique.

On tentera néanmoins d’exploiter ce qu’il faut considérer comme l’un des résultats du débat scientifique contemporain et de prendre en charge, sur cette base, la question de savoir si l’extension du devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance est légitime. La question est alors la suivante : comment justifier que ces personnes soient soumises au devoir de neutralité ? Existe-t-il une justification neutre de cette extension du devoir de neutralité ?

2. La neutralité des personnes en charge de l’enfance

Lorsqu’il est question d’étendre le devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance, plusieurs justifications se présentent comme des justifications neutres de la limitation de la liberté religieuse de ces personnes. On met, en premier lieu, en avant l’intuition selon laquelle ces personnes remplissent une mission de service public et qu’en tant que telles, elles doivent être soumises aux mêmes obligations que les agents du service public. Plus fondamentalement, on argue du fait que la nature de la tâche que ces personnes ont à accomplir possède des caractéristiques spécifiques, qui nécessitent leur neutralité.

Mon intention est de démontrer que ces arguments, qui se présentent comme des justifications neutres, n’en sont pas et que les bases sur lesquelles on admet, le plus souvent, que les personnes en charge de l’enfance doivent être soumises au devoir de neutralité sont extrêmement fragiles.

2.1. Une mission de service public ?

Pour justifier l’extension du devoir de neutralité, plusieurs acteurs se sont appuyés sur l’idée selon laquelle les personnels en charge de l’enfance remplissent une mission de service public. Dans son jugement du 14 décembre 2010, le conseil des prud’hommes de Mantes-la-Jolie estime que « l’association Baby-Loup est un établissement privé mais a une activité de service public par l’activité d’une crèche et est financée à plus de 80 % par des fonds publics ». La circulaire Châtel adopte la même perspective : la limitation de la liberté religieuse des accompagnateurs y est justifiée par le fait que les établissements scolaires publics constituent un « service public ».

Du côté de la société civile, dans l’un de ses communiqués, « L’UFAL rappelle que, par définition, les sorties dites « scolaires » relèvent de l’exercice du service public et que leur cadre est forcément neutre – ce qui n’est pas le cas des kermesses dans l’école ou des rencontres parents-enseignants[24]. » On citera également Caroline Eliacheff, auteur d’un livre dans lequel elle entend prendre la défense de la crèche Baby-Loup, en se situant « du point de vue des enfants » :

Dans une crèche, une femme voilée, contrairement aux autres professionnelles, ne représente pas la société qui impose de par la loi à ces citoyens la neutralité confessionnelle dans le public (et la crèche, quoi qu’on en dise, est perçue par ses usagers à la fois comme un lieu public et un service public)[25].

A-t-on bien affaire à une justification neutre de la limitation de la liberté religieuse des personnes en charge de l’enfance ? Ce qui peut sans conteste être établi c’est que cet argument, s’il était valide, permettrait, du point de vue du droit français, d’imposer à ces personnes les mêmes obligations que celles qu’on impose aux agents du service public. Or, sur ce point, le droit et la jurisprudence sont sans ambiguïtés. La neutralité est exigée de l’ensemble des agents du service public, même s’ils sont employés par une structure privée.

Que le droit positif soit sans ambiguïté ne nous interdit pas, évidemment, d’en questionner la pertinence. La question de savoir s’il est par exemple nécessaire d’interdire à une personne qui n’est pas fonctionnaire, qui est employée par une structure privée, et qui n’est pas en contact avec le public, de porter un signe religieux, au seul motif que son employeur est chargé d’une mission de service public, mériterait sans doute d’être posée. Tout comme, plus fondamentalement, celle de savoir dans quelle mesure il est légitime de penser que le fait de porter un signe religieux empêche un agent du service public d’accomplir sa mission de façon impartiale[26].

Néanmoins, pour traiter la question qui nous intéresse, ce point n’aura pas même à être soulevé. Cette première justification peut être réfutée du point de vue du droit positif. C’est qu’en effet, la notion de « service public », sur laquelle elle repose, est juridiquement complexe et que, dans de nombreux cas, à s’en tenir à la définition strictement juridique du service public, on devra admettre que de nombreuses personnes en charge de l’enfance ne remplissent pas, à proprement parler, une mission de service public.

Dans son étude adoptée le 19 décembre 2013, l’assemblée générale du Conseil d’État, décrivant l’état du droit, affirme :

Une mission de service public se distingue d’une mission d’intérêt général par le fait qu’elle est soit assurée directement par une personne publique (État, collectivité territoriale, établissement public), soit, lorsqu’elle est exercée par une personne privée, organisée et contrôlée par la personne publique qui la lui a confiée. Ainsi, une même activité peut être, en différents endroits du territoire, tantôt un service public, tantôt une activité d’intérêt général. Une activité d’intérêt général, alors même qu’elle pourrait constituer un service public si elle était assumée par une personne publique, n’est pas soumise aux règles et principes du service public lorsqu’elle est uniquement subventionnée et réglementée[27].

Du point de vue du droit, il n’y a mission de service public que lorsqu’une personne publique a expressément mandaté une structure privée ou qu’il existe des signes permettant d’établir a posteriori que cette structure privée a été chargée d’une mission de service public. Le fait qu’une personne publique contrôle son activité est par exemple l’un de ces signes. Mais le fait qu’une structure reçoive un financement public n’est pas une condition suffisante pour affirmer que cette structure assure une mission de service public.

Il sera par conséquent très souvent impossible d’établir que les établissements qui accueillent des enfants – crèches, centres de loisirs et de vacances – remplissent une mission de service public. Ces établissements sont très souvent des structures privées. Et s’il est vrai qu’elles bénéficient, pour une grande majorité, de financements publics, il est fréquent que les conditions nécessaires pour établir qu’elles sont en charge d’une  mission de service public ne soient pas réunies. C’est d’ailleurs ce type de considération qui, dans l’affaire Baby-Loup, avait conduit la HALDE à considérer que le licenciement de Fatima Afif était discriminatoire. La HALDE soulignait que :

L’association Baby Loup faisait état d’un simple lien financier avec les collectivités locales sans produire de convention d’objectifs, de convention de partenariat, voire de convention de délégation de service public. La HALDE faisait également valoir que le conseil d’administration de l’association ne comprenait aucun membre du conseil municipal de la ville ni d’aucune autre autorité publique[28].

Sur ce point, notre intuition, prompte à confondre mission de service public et mission d’intérêt général, est trompeuse et doit être corrigée. Qu’une crèche soit « perçue » par ses usagers comme un service public – pour reprendre l’expression employée par Eliacheff – n’y change rien. À n’en pas douter, on rend un service aux parents lorsqu’on accueille leurs enfants. On leur permet de conserver un emploi, d’en rechercher un, de suivre une formation, etc. Ce n’est néanmoins pas suffisant pour considérer, du point de vue du droit, que les personnes en charge de l’enfance sont des agents du service public et pour justifier, sur cette base, la limitation de leur liberté religieuse.

On notera d’ailleurs avec intérêt quelle importante rupture la « proposition de loi visant à étendre l’obligation de neutralité à certaines personnes ou structures privées accueillant des mineurs et à assurer le respect du principe de laïcité », adoptée en première lecture au Sénat en janvier 2012,  entraînerait. Le législateur prévoit de ne plus faire intervenir la notion complexe de service public. Le simple fait qu’une structure en charge de l’enfance bénéficie de financements publics deviendrait une condition suffisante pour exiger la neutralité des employés, à moins que cette structure n’ait expressément affirmé son caractère confessionnel. Cette loi soumettrait au devoir de neutralité une nouvelle catégorie de personnels très importante en nombre : les employés des crèches et centres qui, sans être en charge d’une mission de service public, bénéficient de financements publics. L’adoption de ce texte entraînerait bien une « extension » du devoir de neutralité, qu’il faudrait interpréter comme une rupture, un « changement de paradigme », et non comme une forme de continuité, puisque les personnes soumises au devoir de neutralité seraient bien des personnes privées et non des agents du service public.

Concernant les accompagnateurs de sortie scolaire, il ne fait en revanche aucun doute que le service public d’éducation constitue un service public. On pourrait, sur cette base, considérer que les parents d’élèves deviennent, pendant le temps des sorties scolaires, des collaborateurs occasionnels du service public et estimer qu’ils doivent être soumis aux mêmes obligations que les agents du service public. L’étude du Conseil d’État mentionne néanmoins que :

Même si de nombreuses personnes, qui peuvent ne pas être des agents du service public, sont parfois amenées à collaborer ou à participer à ce service, ni les textes, ni la jurisprudence n’ont identifié une véritable catégorie juridique des collaborateurs ou des participants au service public, dont les membres seraient soumis à des exigences propres en matière de neutralité

Le Conseil d’État estime que ni la loi ni la jurisprudence ne permettent d’identifier une troisième catégorie intermédiaire, qui se situerait entre l’agent et l’usager et qu’à ce titre, les parents d’élèves doivent être regardés comme des usagers du service public, qui ne sont pas soumis, en principe, au devoir de neutralité religieuse.

La conclusion qui s’impose est la suivante. Les personnes en charge de l’enfance ne sont pas nécessairement des agents du service public. Les employés de crèches et de centres de loisirs ne sont très souvent rien d’autre que des travailleurs de droit privé. Les parents d’élèves, quant à eux, ne sont que des usagers du service public. Il n’est donc pas légitime d’exiger, sur la base d’une participation au service public, la neutralité religieuse de ces personnes. Cette prétendue justification de la limitation de leur liberté religieuse n’est pas valide.

Est-ce à dire que leur liberté religieuse doit être strictement respectée et que toute limitation serait illégitime ? Est-ce à dire qu’il n’existe aucune justification neutre de la limitation de la liberté religieuse des personnes en charge de l’enfance ? La question ne peut être réglée aussi rapidement. En effet, le statut des personnes en question les soumet à d’autres types de règlements, qui peuvent justifier la limitation de leur liberté religieuse. En premier lieu, les employés de crèches et de centres sont, en tant qu’ils sont des salariés d’entreprises privées, soumis au code du travail. Les accompagnateurs des sorties scolaires sont soumis, comme l’ensemble des usagers d’un service public, aux considérations liées au bon fonctionnement du service. Or, des restrictions à la liberté de manifester ses convictions religieuses peuvent résulter de ces textes.

Quel serait le fondement de ces restrictions ? Pour le comprendre, il est utile de s’interroger sur les motivations de ceux qui désirent restreindre l’expression religieuse des personnes en charge de l’enfance. Le fait que ces structures bénéficient de financement public est parfois mis en avant[29]. Ce motif, néanmoins, ne résiste pas à l’examen puisqu’il faudrait, dans un souci de cohérence, exiger de l’ensemble des associations qui bénéficient de financements publics, quel que soit leur champ d’action, qu’elles soumettent leurs employés au devoir de neutralité. Le point sensible n’est pas le financement. C’est plutôt la nature du public pris en charge, à savoir les enfants. Si certains souhaitent limiter la liberté religieuse des personnes en charge de l’enfance, c’est en raison de la fragilité spécifique du public accueilli. La limitation de la liberté religieuse des personnels en charge de l’enfance est justifiée en arguant du fait que la nature de la tâche accomplie nécessite la neutralité religieuse.

2.2. La nature de la tâche à accomplir

Nombreuses sont les interventions qui sont allées dans ce sens. Dans l’affaire Baby-Loup, la Cour d’appel de Versailles faisait valoir que « compte tenu de leur jeune âge, les enfants n’ont pas à être confrontés à des manifestations ostentatoires d’appartenance religieuse. » Dans la même perspective, Alain Richard, le rapporteur de la proposition de loi visant à étendre l’obligation de neutralité aux personnes en charge de l’enfance, écrit :

Votre rapporteur estime nécessaire, comme les auteurs de la proposition de loi, d’encadrer davantage le port de signes religieux ou la manifestation de croyances dans les crèches privées. On peut estimer que l’intérêt supérieur de l’enfant implique en effet de lui assurer un environnement neutre car les premières années de vie sont primordiales[30].

François Hollande lui-même affirmait le 28 mars 2013 : « dès lors qu’il y a contact avec les enfants, dans ce qu’on appelle le service public de la petite enfance, une crèche associative – pas une crèche privée, avec des règles spécifiques – une crèche associative avec des financements publics, il doit y avoir une certaine similitude par rapport à ce qui existe dans l’école. »

Dans un vocabulaire un peu différent, Dupraz et Eliacheff affirment respectivement :

Les arguments pour préserver les enfants sont nombreux. Dans le droit fil de la Convention internationale des droits de l’enfant (article 14.1), les États parties respectent le droit de l’enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Il en découle le choix de l’éducation qui assure le moins de prégnance sur lui afin de l’aider à construire son individualité autonome[31].

et

Le « devoir de neutralité » n’est pas une religion. Il devrait s’imposer comme un droit à tous les enfants, quels que soient leur âge et leur origine, dès lors qu’ils sont confiés à des personnes mandatées et rémunérées par la société. Quand ce droit, qui ne peut être défendu que par les adultes, s’oppose à la liberté religieuse, il devrait être permis de la restreindre[32].

L’argument repose sur plusieurs présupposés qui méritent d’être explicités. Il repose, en premier lieu, sur l’idée selon laquelle la tâche accomplie par les personnes en charge de l’enfance possède des caractéristiques singulières. S’occuper d’enfants, pense-t-on, ce n’est pas faire n’importe quelle activité et il est légitime, eu égard à la nature du public, que le personnel soit soumis à certaines obligations spécifiques. On admettra sans difficulté ce point, qui se traduit, notamment, dans la prise en charge des enfants, par un souci particulier pour les mesures d’hygiène et de sécurité.

L’argument repose, en second lieu, sur l’idée selon laquelle la nature du public est telle que la neutralité religieuse du personnel et, plus largement, de l’environnement, s’impose. Mais quelles sont ces caractéristiques qui imposeraient la neutralité religieuse ? La neutralité religieuse du personnel d’accueil est très souvent réclamée au nom de « l’intérêt de l’enfant », parfois reformulée dans le vocabulaire du « droit de l’enfant à la liberté de conscience ». Ce qui est implicite, c’est notamment une conception de l’enfance selon laquelle le moment de l’enfance est tout à la fois un moment de fragilité, de porosité et un moment déterminant. Si le corps de l’enfant est fragile, son esprit, pense-t-on, l’est également. L’enfant est bien plus influençable que l’adulte, notamment parce que les premiers apprentissages se font par mimétisme. Il est particulièrement sensible à son environnement. De plus, les premières années, pense-t-on, sont structurantes. Elles impriment durablement leur marque sur la personnalité de l’enfant[33]. De cette conception de l’enfance, on conclut qu’il convient d’être extrêmement attentif à l’environnement de l’enfant. On conclut, plus spécifiquement, que lorsqu’un enfant est confié à une structure, il faut veiller à neutraliser, autant que faire se peut, cet environnement, à moins que les parents de l’enfant souhaitent qu’il soit placé dans un environnement orienté, comme les crèches confessionnelles. Et puisque les employés des structures d’accueil constituent une partie de l’environnement de l’enfant, on considère que l’apparence de ces personnes doit elle-même être neutralisée. Sur cette base, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, au nom de son droit à ne pas subir d’influences et à se développer librement, on interdit au personnel le port de signes religieux.

Si cet argument était valide, il constituerait bien une justification neutre de la restriction de la liberté religieuse des personnes en charge de l’enfance. Rappelons en effet qu’une justification, pour être neutre, ne doit s’appuyer que sur des idées politiques du bien et non sur une conception morale controversée. On peut estimer que c’est le cas si cette justification peut être formulée dans le vocabulaire des valeurs fondamentales de la démocratie constitutionnelle – la liberté et l’égalité. Si donc, le respect de la liberté de conscience des enfants nécessite la neutralité du personnel encadrant, on aura bien affaire à une justification neutre.

Cette justification serait également tout à fait cohérente avec le code du travail dont l’article L. 1121-1 prévoit que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Autrement dit, si la neutralité religieuse est rendue nécessaire par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, elle est légitime.

Le problème, c’est que l’existence d’une telle nécessité n’est jamais véritablement démontrée. Lorsque la question est examinée – ce qui la plupart du temps n’est pas le cas – les arguments mis en avant sont souvent mal structurés, fragiles ou spécieux. La position du législateur, qui semble dire tour à tour que le respect de la liberté de conscience des enfants nécessite et ne nécessite pas la neutralité du personnel encadrant, est un indice de la difficulté qu’il y a à établir cette nécessité.

Soucieux, à juste titre, de respecter la liberté d’association, le rapporteur de la proposition de loi visant l’extension du devoir de neutralité au personnel en charge de l’enfance prévoit que certaines crèches et centres privés puissent se déclarer « confessionnels ». Sur le modèle allemand des entreprises de tendance, on tiendra compte de leur « caractère propre » et la neutralité ne sera pas imposée à ses employés. Le législateur prévoit néanmoins que, si ces établissements reçoivent une aide publique, ils seront soumis à certaines obligations, sur le modèle des établissements d’enseignement privé sous contrat. Ils devront « accueillir tous les enfants, sans distinction d’origine, d’opinion ou de croyances. En outre, leurs activités devraient assurer le respect de la liberté de conscience des mineurs ». Le rapporteur précise que « le respect de la liberté de conscience implique que les éventuelles activités éducatives à caractère religieux proposées par ces crèches demeurent facultatives, de la même façon que l’enseignement religieux est facultatif dans les écoles privées. »

Ce que le législateur suggère c’est que dans les établissements confessionnels, le respect de la liberté de conscience nécessite simplement que les activités religieuses soient facultatives. Mais pourquoi alors, dans les établissements qui n’affichent pas de caractère confessionnel, le même respect de la liberté de conscience des enfants nécessiterait-il la neutralité vestimentaire du personnel ? Les établissements confessionnels parviendraient à respecter la liberté de conscience des enfants sans imposer la neutralité à leurs employés, alors que cela serait tout à fait impossible dans un établissement sans identité religieuse particulière. Autrement dit, si je suis un nourrisson accueilli dans une crèche musulmane, que les employées y portent le voile, servent de la nourriture halal, mais que les activités d’enseignement religieux restent facultatives, ma liberté de conscience est respectée. Si, en revanche, je suis un nourrisson accueilli dans une crèche privée sans orientation particulière et qu’une des employées y porte le voile, ma liberté de conscience court un grave danger.

Ce qui se dessine ici, c’est la difficulté de savoir quelles conditions doivent être réunies pour que la liberté de conscience des enfants en bas âge soit respectée. L’un des enjeux du livre d’Eliacheff est justement de poser et de répondre à la question suivante : « du point de vue des enfants, existe-t-il des arguments qui justifient les restrictions à la liberté religieuse prévues par la loi dans le privé[34]? » Assurément la question est bonne. On regrettera néanmoins qu’elle ne soit pas prise en charge plus frontalement ni plus rigoureusement par l’auteur qui écrit :

La « liberté » de porter le voile s’oppose au droit des enfants de ne se voir imposer aucune contrainte religieuse porteuse de ségrégation et d’inégalité.

Certains pensent qu’il n’y a aucun inconvénient à ce qu’un bébé soit pris en charge par une personne dont il ne voit que l’ovale du visage. En fait, on n’en sait rien. Il existe de nombreuses études sur les perceptions des bébés, notamment celles du visage humain, mais aucune, à ma connaissance, n’inclut le voile comme variable. Un visage réduit à son ovale ne ressemble-t-il pas davantage à un masque ? De façon empirique, il semble préférable qu’un enfant vivant en France se construise face à une personne dont il peut voir toute la tête et la forme du corps… Quant aux enfants de mères voilées, ne serait-il pas paradoxal de leur imposer un voile à la crèche alors qu’il en sont dispensés dans leur foyer ?[35].

Et Dupraz, dans la même perspective :

Les enfants ont besoin d’un espace de liberté. Les éducateurs doivent veiller à le protéger de toute pression, de tout endoctrinement, en dehors de la sphère familiale. (…)

L’enfant peut être perturbé par un voile qui ne montre que l’ovale du visage. Sans les cheveux et les oreilles, le visage humain peut s’apparenter à un masque. Le voile est imposé aux enfants à l’intérieur de la crèche alors que les propres enfants de la femme voilée, au foyer, en sont dispensés. En outre, la couleur noire évoque dans notre culture le néant, la mort.

Le voile renvoie aux enfants le signe de la fermeture alors que tout le travail éducatif – d’autant plus important pour les enfants habitant un quartier enclavé – consiste à les ouvrir, à les éveiller.

L’adulte sert de modèle, d’exemple à l’enfant. L’affichage ostensible de codes vestimentaires contraires à l’égalité des sexes lui transmet un message antirépublicain.

Comment ne pas évoquer Emmanuel Lévinas et sa réflexion sur le visage nu, donc désarmé, qui s’offre à l’autre pour établir une véritable relation ?[36].

Pour trancher la question de savoir si le respect de la liberté de conscience des enfants nécessite la neutralité du personnel encadrant, il faudrait avoir des données précises et certaines concernant les conditions du libre développement de la conscience de l’enfant. De telles données relèvent notamment de la psychologie du développement, c’est-à-dire d’une science empiriquement constituée. Le problème, c’est que, manifestement, l’état de la science est incertain et que cette incertitude a toutes les chances d’être durable. On ne sait pas quelles sont les conditions qui doivent être réunies pour que la liberté de conscience du nourrisson, puis de l’enfant, soient respectées. L’une des raisons de cette incertitude durable, c’est notamment que la question de savoir de quoi on parle lorsqu’on parle de la liberté de conscience d’un nourrisson ou d’un enfant en bas âge n’est pas très claire.

De plus, la question n’est pas simplement scientifiquement incertaine. Elle est également normativement controversée. Certains pensent sans doute comme le dit Eliacheff « qu’il n’y a aucun inconvénient à ce qu’un bébé soit pris en charge par une personne dont il ne voit que l’ovale du visage. » Mais d’autres pensent même que, dans une société diversifiée, il est souhaitable que les enfants fréquentent, dès le plus jeune âge, des personnes qui représentent cette diversité. Cette fréquentation précoce pourrait en effet les amener à ne pas appréhender la diversité comme une menace et à mieux comprendre le sens des signes religieux arborés par les uns et les autres. Dans cette perspective, puisque l’Islam est bien une composante importante des sociétés contemporaines, et puisque certaines femmes musulmanes portent le voile, on pourra juger souhaitable que les enfants soient au contact de ces femmes et qu’elles puissent jouer un rôle dans leur éducation. On sera néanmoins attentif à ce que le signe religieux n’entrave par l’accomplissement de la tâche. Si l’on considère que les fonctions d’éducation exigent que la communication, y compris dans sa dimension non-verbale, ne soit pas entravée, on aura des raisons de penser que le port d’une burqa ou d’un niqab, qui couvrent le visage, ne saurait être permis. Le port du hijab, qui n’entrave pas la communication, pourra en revanche être autorisé[37].

La question est alors la suivante : que faire en cas d’incertitude durable et de controverse ? Si l’on s’en tient au principe libéral de légitimité mentionné plus haut, il faut admettre que seule une justification qui ne s’appuie pas sur une conception controversée constitue une justification neutre. Une conception controversée, que la nature de la controverse soit non-normative ou normative, ne peut être mobilisée pour justifier l’usage du pouvoir coercitif dans la mesure où il est impossible, sur cette base, d’espérer que l’ensemble des citoyens pourront se considérer comme les auteurs de cette mesure.

Or, il faut remarquer que les défenseurs de l’extension du devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance, tout en reconnaissant qu’« en fait, on n’en sait rien », continuent d’affirmer que la nature de la tâche accomplie nécessite la neutralité du personnel, sans qu’on ne comprenne plus très bien sur quelle base ils s’appuient pour l’affirmer.

Cette base, c’est, comme les propos d’Eliacheff et Dupraz l’indiquent, une certaine interprétation de ce à quoi le voile ressemble, de ce qu’il signifie et de ce qu’il est censé produire sur l’enfant. Le voile est tour à tour considéré comme un masque effrayant puisqu’il cache les oreilles, un signe de fermeture, un signe contraire à l’égalité des sexes, un signe qui transmet un message antirépublicain. Porter le voile, c’est accepter d’assigner aux femmes une position d’infériorité et de subordination. C’est même revendiquer cette assignation et pousser les autres, y compris les enfants, à l’accepter à leur tour. Ce qui est implicite ici, c’est l’identification du port du voile à une forme non verbale de prosélytisme. C’est d’ailleurs pour cette raison seulement que le voile mettrait en danger la liberté de conscience de l’enfant. Pour qu’il en soit ainsi, il faut admettre que dès qu’une femme qui s’occupe d’un enfant porte le voile, elle fait pression sur cet enfant, elle cherche à transmettre insidieusement des valeurs qui, d’ailleurs, sont contraires aux valeurs fondamentales de la démocratie. Elle contredit ainsi la liberté de conscience de l’enfant et constitue même un danger pour l’ordre public.

Pourtant, un signe religieux n’est qu’un signe religieux. Pourquoi considérer qu’il est, en lui-même, un acte de prosélytisme ? Il est sans doute perçu comme tel par certains, mais leur perception mérite d’être interrogée plutôt que d’être admise comme une évidence, notamment parce qu’elle fige le sens d’un signe religieux, qui, pourtant, par définition, est dynamique, et qu’elle omet toujours de s’enquérir du sens que celles qui le portent lui assignent[38]. En tout état de cause, cette interprétation du voile est éminemment controversée. Elle ne peut dès lors constituer la base d’une justification neutre.

Conclusion

La possibilité d’une justification neutre de l’extension du devoir de neutralité aux personnes en charge de l’enfance semble finalement particulièrement incertaine. Les arguments couramment développés reposent, d’une part, sur une mauvaise compréhension de ce qui constitue un service public et, d’autre part, sur une conception controversée des conditions dans lesquelles la conscience de l’enfant se développe librement. Ce qui est en cause, c’est également une conception controversée du signe religieux qui, dans le débat contemporain, cristallise les tensions : le voile. La question de savoir comment appréhender les signes religieux qui peuvent heurter la sensibilité de certains mérite d’être posée. On peut néanmoins douter de la pertinence de la réponse judiciaire et coercitive. Rappelons, avec Locke que « ce n’est pas la diversité des opinions, qu’on ne saurait éviter, mais le refus de la tolérance qu’on pourrait accorder, qui a été la source de toutes les guerres et de tous les démêlés qu’il y a eu parmi les chrétiens, sur le fait de la religion[39]. »

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