La décision médicale : l’autonomie du médecin et l’autonomie du patient (1)

          Laurence Harang, Docteur et professeur de philosophie

Gustave Ruben , étudiant en Master de droit, Université paris 10 – Nanterre et Ecole Normale Supérieure

Selon les philosophes grecs, il est recommandé de « prendre soin de son âme. » En effet, le bonheur repose sur une thérapie, c’est-à-dire sur un bon usage des passions. Il convient bien évidemment de s’interroger sur le bien-fondé de cette recommandation dans le cadre de l’éthique médicale. Cette discipline constitue « une éthique spéciale adaptée aux conditions d’exercice d’une profession, en l’occurrence la médecine[1]. » Le serment d’Hippocrate fixe le cadre éthique dans lequel le médecin exerce sa profession :

 « En présence des maîtres de cette école et de mes chers condisciples, je jure et je promets d’être fidèle aux lois de l’honneur et de la probité dans l’exercice de la médecine. »

Ainsi, l’indépendance du praticien est reconnue contre toutes sortes de pressions. Toutefois, le champ couvert par le médecin exige de délimiter juridiquement le cadre de la décision médicale. Car, dans nos sociétés aujourd’hui, on exige une plus grande efficacité de la médecine au même titre qu’une bonne gestion au sein des entreprises qui se double d’un refus du paternalisme ou de l’autoritarisme.

Face à ce constat, nous souhaiterions nous interroger sur l’exigence de soin au cœur de l’éthique médicale : le médecin a le devoir de soigner son malade. Mais le savoir technique dont dispose le praticien lui interdit de briser l’autonomie du patient car elle constitue le droit fondamental de l’individu. Toutefois, on peut se demander si le droit de l’individu n’entre pas toujours en contradiction avec l’exigence de protection du médecin : il est nécessaire d’accepter sa maladie et de suivre un traitement afin de diminuer les souffrances. Or, les patients ne sont pas toujours en mesure de suivre des prescriptions faute d’une attitude rationnelle face à la maladie. Les médecins, confrontés à cette non-observance, font preuve d’inertie et ne disent pas toujours aux malades ce qui serait nécessaire de faire.

Il serait imprudent d’évoquer une faute médicale ou une incapacité à prendre en compte une pathologie ; bien plutôt convient-il d’insister sur la complexité d’une décision médicale : le médecin a certes le devoir d’informer le patient des dangers de la maladie. Mais il a en charge le bien du patient. C’est pourquoi, une tension existe nécessairement entre le souci du bien et l’exigence d’autonomie du patient.

La vulnérabilité du patient le rend fragile aux yeux des autres et de son médecin. Gloria Origgi[2] à juste titre affirme que « nous donnons aux autres un certain pouvoir sur nous et, de la sorte, nous nous mettons vis-à-vis d’eux dans un état de vulnérabilité. » Il faut donc prendre en compte cette dépendance du patient et lui permettre de conquérir son autonomie. Le soin médical revient à se demander pourquoi on fait ou on ne fait pas quelque chose. Il ne s’agit donc pas de réduire l’acte de soigner à une pure technique médicale, mais de comprendre ce que fait le patient. Le soin en effet implique l’existence d’une relation sociale entre un médecin et un patient.

Gérard Reach, dans Pourquoi se soigne-t-on[3] ? s’interroge sur les mécanismes de l’observance thérapeutique. Le souci du médecin est de contribuer à l’autonomie du patient. Citons le propos du diabétologue :

« Dans une conception psychologique de l’autonomie, l’individu autonome est capable de choisir en fonction de ses valeurs et de ses préférences qui traduisent son individualité[4]. »

Il faut donc comprendre le rôle des états mentaux, des émotions et des connaissances dans la décision de suivre un traitement : les croyances impliquent des révisions de préférence. Jeanne par exemple adapte correctement ses doses d’insuline parce qu’elle croit que cela lui permettra d’avoir un enfant sain. Toutefois, il existe bien des mécanismes de déni de la maladie. Le patient pourra traverser des étapes douloureuses, du choc initial à la période de déni, de révolte pour finalement accepter ou non de vivre avec sa maladie.

La guérison renoue au sens grec du terme sur « un souci de soi ». Ainsi, le malade laisse derrière lui les morceaux d’un moi tourmenté. Pour parvenir à cette finalité, le médecin doit être attentif aux formes d’irrationalité de son patient comme la faiblesse de la volonté : je peux agir à l’encontre de mon meilleur jugement parce que je préfère un plaisir proche à un plaisir lointain. Dans son dernier livre, Une théorie du soin[5], G. Reach se livre à un constat : il est évidemment paradoxal de ne pas suivre un traitement ; mais il est encore plus troublant encore pour des médecins de se livrer à une forme d’inertie[6].  D’après le diabétologue, le médecin et le patient ont des « pseudo-raisons » : l’inertie du médecin entretient le déni du patient. Il importe donc de changer l’attitude du malade et du praticien. En premier lieu, il convient pour les patients d’obéir à un principe de prévoyance qui donne la priorité au futur. Le soin précisément consiste à résoudre les conflits de nature diachronique et synchronique. Par « l’amour de soi » ou « le souci de soi », on parvient à unifier sa personnalité car un moi morcelé ne peut envisager la continuité du présent et du futur. En second lieu, les émotions gratifiantes du médecin, comme l’amour et la sympathie, participent au bien-être du patient. A ce titre, l’empathie et la sympathie sont deux sentiments complémentaires et nécessaires à la relation thérapeutique ; le premier témoigne d’un processus intellectuel ; le second est entièrement porté par le souci du bien-être de l’autre[7].

Selon cette perspective, il est complexe de savoir si l’autonomie du patient requiert la négation de toute forme de paternalisme ou de protection excessive du médecin. Il existe bel et bien une relation asymétrique entre le médecin détenteur d’un savoir et le patient vulnérable et dépendant. Mais à quoi bon évoquer l’autonomie d’un individu si ce dernier n’a pas le souci de la guérison ? En quelque sorte, il n’y a pas de conquête de soi sans une maîtrise et une connaissance de ses émotions. Il est certes important de faire de l’autonomie de l’individu un idéal philosophique et juridique ; mais n’est-il pas absurde d’un point de vue médical de laisser un individu se perdre et se détruire par refus de se soigner ?

Le législateur a pris en considération  le conflit entre d’une part la volonté du patient et d’autre part le « paternalisme » du médecin, ici bienveillant, là condescendant. Les attaques dont ce paternalisme a fait l’objet ont abouti à la reconnaissance progressivement renforcée d’un droit, au profit du patient, de refuser l’acte médical plus facilement qu’auparavant. Dans la pratique, ce processus atteint toutefois une situation d’inertie qui, au fond, n’est pas souhaitable pour le patient ni même pour le médecin. L’inertie ne profite qu’à la pathologie. Souhaitant émanciper le patient du joug paternaliste du médecin, c’est-à-dire  une autorité sourde aux réclamations du malade – infantilisée pour l’occasion – l’éthique médicale a pris une nouvelle voie.

   Partant, qu’en est-il juridiquement ? Quelle est la réalité de l’autonomie en milieu médical ?

Le bien du patient constitue en effet le principe fondamental de l’éthique médicale. Il s’agit donc de contribuer à la guérison du patient ; de soulager ses souffrances. On sait que le médecin doit se montrer bienfaisant et attentif aux manifestations de la maladie. En ce sens, les compétences thérapeutiques du praticien doivent servir l’intérêt du malade. Ces données scientifiques et techniques caractérisent le savoir-faire du médecin sans quoi aucune décision ne peut être établie. Le diagnostic est donc constitué d’un ensemble de compétences médicales dont la finalité est le bien et l’intérêt du patient. Selon « L’evidence-based-medicine », le médecin devrait agir en fonction des informations pertinentes dont il dispose en vue de guérir le patient. Mais le caractère technique d’une décision médicale ne doit pas occulter l’existence de dilemmes éthiques : le médecin en vertu de son savoir et de sa compétence doit servir l’intérêt du patient ; mais le bien peut-il être défini de manière absolue sans tenir compte d’un contexte particulier et sans considération pour la santé morale du patient ? Il semble en effet, qu’une décision médicale ne puisse faire l’économie d’un examen des principes qui fondent la décision à savoir l’intérêt du patient, le respect de son autonomie et le calcul des coûts de la maladie.

A ce titre, toute décision repose sur une délibération dont la finalité est de mettre fin à une incertitude. Le savoir technique dont dispose le médecin définit une compétence nécessaire mais non suffisante : elle le garde de toute imprudence, de tout diagnostic approximatif. En ce sens, la délibération, met fin à tout dogmatisme. Illustrons notre propos par une référence à Aristote :

« La délibération a lieu dans les choses qui, tout en se produisant avec fréquence, demeurent incertaines dans leur aboutissement, ainsi que là où l’issue est indéterminée »[8].

La délibération porte sur les choses contingentes, celles qui sont susceptibles d’être ou de ne pas être. C’est pourquoi, elle n’est pas une science qui porte sur le nécessaire. Ce n’est pas non plus une opinion car l’homme est persuadé de sa propre vérité sans examen préalable. La délibération s’apparente à une forme de calcul sans pourtant être identique à ce type de raisonnement car l’intempérant ou le pervers calcule. Il faut donc bien admettre que la « bonne » délibération implique une forme de rectitude. En quelque sorte, une « bonne » délibération confond les moyens avec la réalisation de la fin ; a contrario, on peut supposer qu’une « mauvaise » délibération est caractérisée par des moyens inappropriés. Il est en effet possible d’atteindre ou de ne pas atteindre une fin de plusieurs manières :

a)      Le moyen terme utilisé est « erroné » : on peut atteindre le bien par un faux syllogisme

b)     Le moyen terme utilisé est approprié à la fin recherchée

  La bonne délibération associée à la rectitude est tout simplement l’art de l’homme prudent :

« La bonne délibération sera une rectitude en ce qui concerne ce qui est utile à la réalisation d’une fin, utilité dont la véritable conception est la prudence elle-même » [9].

Définissons la notion « d’utilité » : la vertu morale concerne la rectitude de la fin alors que la prudence, caractérise celle des moyens. Mais la prudence ne peut être étrangère à la qualité de la fin car elle ne serait alors qu’une habileté. On peut considérer l’utilité comme un rapport de convenance entre la fin et les moyens. La bonne délibération est rectitude à l’égard de ce qui est « utile, portant à la fois sur la fin à atteindre, la manière et le temps ». Cependant, ce rapport de convenance représente une situation idéale : il est rare que les actions s’y conforment. Dans L’Ethique à Eudème[10], Aristote se demande si c’est la fin (ou dans le cas inverse les moyens) qui est constituée par la vertu. Dans un premier temps, le philosophe grec caractérise la vertu comme cause et fin de l’action. Par exemple, le médecin a en vue la santé de son malade et il doit délibérer sur les moyens d’y parvenir. Ainsi « la fin est le point de départ de la pensée » – la guérison du malade – ; « la conclusion de la pensée » est « le départ de l’action » – il faut guérir le malade. La fin visée semble évidente (elle peut être immorale pour le pervers) mais le passage de « la conclusion de la pensée » au « départ de l’action » semble délicat et problématique. On peut en effet obtenir des fins par des moyens immoraux ou bien être dans l’incapacité d’identifier le moyen approprié ; mais il semble difficile de comprendre pourquoi la conclusion de la pensée – dernière étape du raisonnement pratique – ne puisse aboutir à l’action.

Toutefois, l’éthique telle qu’elle est définie en médecine ne peut être un discours moral sur le bien et le mal. Si le médecin doit se montrer prudent dans l’art de soigner, il ne peut en revanche imposer sa propre vision des choses, ses propres valeurs morales. Il est vrai que la délibération aristotélicienne est en un certain sens un art de la mesure compris entre l’excès et le défaut. On pourrait dire que la sagesse pratique du médecin réside dans sa capacité à évaluer avec pertinence une situation particulière dans l’intérêt du patient. Mais les jugements qui gouvernent la décision médicale ne sont pas inflexibles et rigides. Il faut certes viser l’intérêt du patient au nom du principe de bienfaisance ; mais c’est au malade d’évaluer sa situation. C’est en cela que réside le principe d’autonomie de tout individu libre et éclairé. Ne peut-on pas envisager un dilemme entre le souci du médecin et les aspirations du patient ? C’est, ici, moins la responsabilité du médecin ou les obligations pesant sur le praticien qui seront étudiées, que l’autonomie du médecin compte tenu de sa responsabilité ou de ses droits. C’est ici, moins la responsabilité du médecin ou les obligations pesant sur le praticien qui seront étudiées, que l’autonomie du médecin compte tenu de sa responsabilité et de ses droits.

  Le médecin, selon les cas, peut voir se multiplier les cas de poursuites à son encontre, ou tout au contraire, les voir se détourner de son chef .Cette responsabilité des médecins permet-elle d’apprécier leur autonomie?

La responsabilité du médecin, c’est-à-dire du professionnel de santé, ne doit pas être confondue avec la responsabilité de l’établissement dans lequel ce professionnel exerce. Rechercher l’autonomie du praticien suppose ainsi de dégager l’ensemble des principaux cas dans lesquels seule la responsabilité personnelle du médecin est en cause, peu importe ici les implications concrètes[11]. Dans quel cas le médecin, alors isolé, peut-il  être poursuivi ?

Le médecin bénéficie d’une immunité dans deux situations précises. Hors ces cas, sa responsabilité personnelle peut être mise en cause.

Premièrement, l’établissement de santé privé supporte la responsabilité (contractuelle) des fautes commises par ses préposés, ici médecins salariés, lors de l’exécution des actes médicaux[12]. Cette immunité fut un temps mise en cause, en cas de faute personnelle grave, par le biais de l’indépendance du médecin dans l’exercice de son art[13], mais la jurisprudence fit machine arrière[14].

Deuxièmement, une administration ou un service public supportent la responsabilité administrative d’un fait dommageable commis par l’un de leurs agents, ici le praticien hospitalier[15]. Le juge sait être généreux : la faute médicale consistant à plâtrer le tibia droit d’un enfant alors que la fracture affectait pourtant son tibia gauche constitue une faute médicale de nature à engager la responsabilité du service public hospitalier[16].

Troisièmement, le médecin bénéficiant de cette immunité pourra être personnellement mis en cause lorsque cette immunité n’agit plus.

S’agissant du médecin hospitalier, ce dernier est responsable d’une faute personnelle détachable de ses fonctions. Sa responsabilité est délictuelle[17]. Ces cas sont toutefois rarissimes. Il peut s’agir d’une faute commise en dehors du service et sans lien avec le service, ou d’une faute commise à l’occasion du service mais dans l’intention de nuire ou d’une exceptionnelle gravité. Cette précision comporte un certain abandon de la faute personnelle par les juridictions[18], constaté par Marie-Laure Moquet-Anger[19], et laisse penser que la faute personnelle dans l’intention de nuire se maintiendra toutefois.

S’agissant à présent du préposé d’un établissement privé de soins, ce dernier est personnellement responsable lorsqu’il agit hors des limites de sa fonction – en dehors du cadre de ses fonctions et pour son compte personnel[20].

Quatrièmement, lorsque le praticien n’est pas préposé d’une clinique ou agent hospitalier, sa responsabilité personnelle peut être directement engagée. La situation d’un médecin exerçant hors de tout établissement est gouvernée par le principe d’une responsabilité contractuelle depuis que l’arrêt Mercier reconnaît à une telle relation une nature contractuelle. La solution est identique au médecin exerçant à titre libéral au sein d’un établissement public de soins[21] s’il s’agit bien d’un dommage occasionné par l’activité médicale du praticien. Si ce dommage est, par exemple, lié au matériel défectueux, la responsabilité de l’établissement de santé public sera engagée.

Le médecin exerçant à titre libéral au sein d’un établissement privé de soins peut voir sa responsabilité contractuelle engagée, à laquelle s’ajoute une quasi responsabilité contractuelle du fait d’autrui : la jurisprudence  a développé à ce titre la responsabilité du chef d’équipe[22] du fait d’un dommage commis par un membre de l’équipe ; solution inverse lorsque le médecin à titre libéral exerce au sein d’un établissement public de soins où le membre fautif de son équipe est un agent de la fonction publique[23].

En plus de la responsabilité, de nature délictuelle, du médecin hospitalier en raison d’une faute personnelle détachable de ses fonctions, la responsabilité délictuelle a vocation à s’appliquer à toutes les situations précitées : bien entendu, le médecin exerçant hors de tout établissement, le médecin exerçant à titre salarié au sein d’un établissement privé de soins[24] ou à titre libéral.

Au nom du principe de non-cumul de la responsabilité contractuelle et délictuelle, la situation suppose l’absence de rapport contractuel entre le patient et le médecin poursuivi (à titre d’illustration, la personne n’est pas consciente, il n’y a donc pas de contrat), ou que la faute ne découle pas de l’inexécution d’une obligation contractuelle (la faute est extérieure au champ contractuel[25]).  La responsabilité contractuelle est également abolie devant les juridictions répressives[26].

Le médecin dispose ainsi d’un certain nombre de mécanismes ou techniques juridiques détournant de son chef la responsabilité d’un dommage causé par l’un de ses actes. Devons-nous lier l’idée d’autonomie à l’acceptation pleine de sa responsabilité ? Peut-il y avoir autonomie en préservant, dans certains cas, une personne des conséquences de ses actions, a fortiori si l’assurance solutionne les conséquences pécuniaires des poursuites ou des transactions ? Quel paternalisme pouvons-nous évoquer si la patria potestas n’a pas d’ennemis ?

Il ne faudrait cependant pas conclure hâtivement. L’immunité n’est pas sans réciprocité. Il existe ainsi une responsabilité disciplinaire, compensant l’immunité, analysée par Marie-Laure Moquet-Anger[27], laquelle affecte le préposé et le praticien hospitalier. Le praticien salarié d’un établissement privé de soins est tenu aux dispositions des conventions collectives le concernant. Ainsi, à titre d’exemple, les salariés doivent, en toutes circonstances, observer à l’égard des personnes accueillies « la plus grande correction », leur « liberté de conscience », et s’interdire « toute familiarité », et encore, « tout manquement au secret professionnel exposerait aux sanctions prévues par le code pénal, sans préjudice des sanctions d’ordre intérieur »[28]. Le praticien d’un établissement public de soins peut être sanctionné par son autorité disciplinaire pour des fautes de trois sortes : manquement aux obligations du service (tel que le refus de rejoindre son poste), manquement aux obligations professionnelles (tel que la délivrance de médicaments sans examen préalable), irrégularités comptables et financières.

En sens tout à fait contraire, le praticien pourrait se considérer plus autonome du fait qu’un mécanisme, détournant l’action en justice de sa responsabilité personnelle, lui délie quelque peu les mains et lui offre de décider plus librement sans craindre à chaque geste la mise en cause de sa responsabilité. Il s’agirait ici d’une autonomie purement médicale, détachée d’une autonomie juridique.

Dans cette voie, il faut constater combien la question délicate de la responsabilité pénale fragilise on ne peut mieux le corps médical, alors même que la plupart des poursuites « se terminent le plus souvent par des sanctions de principe, emprisonnement avec sursis ou même acquittement[29] ». En effet, la responsabilité pénale peut, pour toute faute pénale, être engagée. Il s’agit le plus souvent d’atteintes non intentionnelles et d’imprudence. Ainsi peut constituer un homicide involontaire, le fait de ne pas assurer correctement la permanence et la continuité des soins, et par là causer le décès du patient[30]. S’ajoute encore les dispositions relatives à la responsabilité ordinale. Si ces dernières n’offrent pas de définition de la faute ordinale, il s’agira, dans les faits, et le plus souvent, d’un manquement aux principes déontologiques guidant l’activité du médecin.

Il existe deux modes privilégiés de l’expression de l’autonomie du médecin : d’une part, son consentement aux soins ou, à tout le moins, son droit au refus de soins, et d’autre part, son droit d’outrepasser la volonté du malade, ou encore de la suppléer lorsque celle-ci ne peut être connue.

Le praticien dispose de garanties à son autonomie lesquelles sont toutefois passablement limitées. Ainsi, le médecin possède certes un droit au refus de soins, lequel peut parfaitement s’analyser comme l’expression non consacrée et la présentation négative d’un droit au consentement[31]. Ce dernier est fortement encadré, ce qui enfreint d’autant l’autonomie de son titulaire : le cas échéant, le refus discriminatoire de soins serait sanctionné (article L 1110-3 du Code de la santé publique – ci-après « CSP ») ; et le même sort suivrait, selon Diane Roman, le refus comme contrevenant  aux dispositions spécifiques du droit de la consommation,  « si tant est que l’on considère le médecin comme un prestataire de service, il [serait] à ce titre soumis aux dispositions concernant le refus de prestations de service »[32].

Plus encore, l’obligation de soins heurte naturellement ce droit au refus de soins. Plus finement, ladite obligation s’exprime en une multiplicité de droits et obligations : le droit fondamental du patient aux soins (article L 1110-1 du CSP), l’obligation de soins consciencieux (article R 4127-32 du CSP) laquelle inclut la prohibition des soins « inefficaces ou illusoires[33] », l’obligation de minimiser la souffrance (article L 1110-5 du CSP, alinéa 4), l’obligation de correction et d’attention (article R 4127-7 du CSP, alinéa 3), la prohibition faite au médecin de manquer à ses devoirs d’humanité (article R 4127-47 du CSP), l’obligation de continuité des soins (article R 4127-47 du CSP), l’obligation d’agir en cas d’urgence spécifiquement visée (article R 4127-47 du CSP, alinéa 2 du même code). Ce n’est cependant pas tout ; s’ajoutent, comme complément à l’obligation d’agir en cas d’urgence, une incrimination pénale – le délit de non-assistance à personne en péril (article L 223-6 du Code pénal) – ainsi que l’obligation affiliée spécifique aux professionnels de santé : « tout médecin qui se trouve en présence d’un malade ou d’un blessé en péril ou, informé qu’un malade ou un blessé est en péril, doit lui porter assistance ou s’assurer qu’il reçoit les soins nécessaires » (article R 4127-9 du CSP). Et quoique ce bataillon d’obligations puisse suffire, ce n’est toujours pas tout.