L’évolution du droit face aux médias (2)

C. Le numérique, Internet et le droit de réutilisation

La démocratisation des technologies numériques et le développement d’un réseau Internet mondial ont ouvert de nouveaux horizons – encourageant ainsi de nouvelles pratiques de création et de partage des contenus qui sont susceptibles d’intéresser la société dans son ensemble.

L’avènement d’une société de la connaissance et de l’information[1] entraîne une divergence de comportements entre les réformes proposées par l’industrie culturelle et les usages constatés au sein de la société civile – ce qui justifie notre réflexion en faveur d’une nouvelle conception du droit d’auteur.

1. La naissance d’une société de l’information

Les années 1970 marquent le passage d’une société industrielle à une société postindustrielle (tertiaire) orientée vers la production et la diffusion des connaissances, dont l’économie est fondée principalement sur la production, la distribution et la réutilisation des contenus[2]. Ce développement est accéléré par l’arrivée des technologies numériques, qui marquent la transition entre une économie basée sur la production de biens matériels et une économie basée principalement sur la production de biens immatériels ou numériques. Ce phénomène concerne les principaux secteurs de notre industrie (télécommunication, médias, constructeurs, etc.) qui se préparent, tant bien que mal, à ce qu’ils nomment la « convergence du numérique »[3].

Combinés, Internet et les technologies numériques favorisent non seulement la reproduction et la distribution, mais surtout la réutilisation des œuvres de l’esprit – accessibles instantanément, immédiatement et à tout point du monde. Par ailleurs, l’interconnexion des réseaux publiques et privés a multiplié la quantité d’information qui est aujourd’hui disponible sur Internet, dont les contenus sont désormais produits non seulement par des professionnels, mais aussi par de simples amateurs (user generated content)[4].

Cela comporte, notamment, une évolution radicale du rôle de l’utilisateur. D’un consommateur passif d’informations proposées par les médias de masse, l’utilisateur devient un consommateur de plus en plus actif grâce à l’interactivité fournie par les nouvelles technologies[5] – pour enfin devenir producteur d’information avec l’apparition des technologies du Web 2.0, le développement des médias sociaux[6] et l’acquisition de nouvelles pratiques. On passe ainsi d’une situation de rareté à une situation d’abondance[7] où tout le monde pourrait bénéficier d’un nombre croissant d’œuvres numériques qui – en raison de leur caractère exclusivement immatériel – ne seront pas touchées par la « tragédie des biens communs[8] ». Mais encore faudrait-il le souhaiter.

Face à une situation d’abondance culturelle, le problème fondamental n’est donc plus celui (pour le public) d’acquérir de nouveaux contenus, mais plutôt celui (pour les auteurs) de trouver un public intéressé par les contenus proposés – dont il est souvent difficile d’en juger la qualité et la fiabilité[9].

Se substituant toujours plus au monde physique, Internet devient aujourd’hui le marché central – au point où d’aucuns affirmeraient qu’un bien n’existe économiquement que s’il existe sur Internet[10] (un changement de telle ampleur qu’il ne serait pas concevable que le droit l’ignore). Or, le régime actuel des droits d’auteur – censé promouvoir les intérêts des auteurs et de la société civile – ne tient pas suffisamment compte des spécificités de l’environnement numérique dans la mesure où il est établi un cadre normatif qui limite l’accès, le partage et la réutilisation des contenus[11].

2. Réformes législatives

De nombreuses réformes législatives ont été entreprises pour faire face aux défis soulevés par Internet et les technologies numériques.

La plupart traduise un effort d’harmonisation sur le plan international[12], non sans susciter de nombreuses critiques de la part de l’opinion publique. On peut ainsi citer en France : la Loi DADVSI[13], interdisant le contournement des mesures technologiques de protection ; la Loi Création et Internet[14], instituant la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet (HADOPI)[15] ; et encore d’autres (la Loi HADOPI 2, LOPPSI, LOPPSI 2) et plus récemment – dans un contexte international – le projet d’Accord Commercial Anti-Contrefaçon (ACTA).

Le droit d’auteur a ainsi évolué dans le but de préserver le statu quo préexistant[16] – renforçant ainsi la portée de protection accordée aux ayants droit en dépit des libertés garanties aux utilisateurs, de façon à faire obstacle aux  nouvelles opportunités offertes à ces derniers par les technologies numériques. Malgré cet empilement législatif, le législateur n’est pas parvenu à adapter le droit d’auteur au contexte numérique – s’efforçant au contraire à façonner le numérique à l’image du droit :  avec des mesures ayant pour objectif de réduire le potentiel offert par Internet et les technologies numériques, au point de multiplier les sanctions pénales contre le partage de contenus numériques, de responsabiliser les fournisseurs de services en ligne, ou encore d’introduire des mesures de filtrage et de censure des communications sur Internet (sans contrôle par l’autorité judiciaire)[17].

Le législateur s’arrime – en vain – à une conception du droit d’auteur dépassée en punissant  la reproduction des copies numériques, dans un environnement où le concept même de copie n’a plus aucune raison d’être[18]. S’il est vrai qu’Internet représente un médium universel, qui permet de rendre toute œuvre disponible immédiatement, à tout endroit et à tout moment, la reproduction technique de fichiers numériques sur le réseau ne devrait pas être considérée, per se, comme une reproduction au sens juridique du terme. Malgré l’introduction d’une exception sur les copies techniques éphémères[19], considérer que toute reproduction d’une œuvre numérique constitue potentiellement une violation des droits d’auteur comporte l’introduction d’un nouveau droit exclusif – qui sanctionnerait la simple utilisation des œuvres de l’esprit[20]  – dès lors que cela présuppose immanquablement une reproduction.

L’industrie culturelle s’est rapidement aperçue de cette opportunité et s’est engouffrée sur cette voie pour maximiser ses profits au travers de nouveaux modèles économiques dont les revenus proviennent majoritairement du coût d’accès à des contenus numériques[21]. Pour protéger ces nouveaux modèles économiques, cette industrie a longuement milité en faveur de l’introduction d’une protection légale[22] contre le contournement des mesures technologiques de protection dont elle se sert pour affermir son contrôle sur l’utilisation des contenus numériques.

Or, l’extension du contrôle accordé à toute utilisation des contenus s’étend bien au-delà de la portée initiale des droits d’auteur. C’est le résultat d’une évolution des techniques non prévue par le législateur qui s’oppose aux finalités premières de ce droit d’auteur[23] – ce dernier n’étant originellement pas conçu pour empêcher l’utilisation des œuvres de l’esprit au sein de la sphère privée des individus. Cela déséquilibre le système antérieur et a pour conséquence une évidente perte de crédibilité du régime des droits d’auteur, dont les règles de plus en plus inadaptées au contexte numérique sont de moins en moins respectées sur Internet[24].

Ces évolutions récentes des techniques et du droit nous amènent à proposer une conception nouvelle du droit d’auteur qui puisse s’adapter plus convenablement à l’environnement numérique.

3. Nouvelle conception du droit d’auteur

D’une manière générale, les spécificités du média numérique en font un support exceptionnel qui remet en question la légitimité du système actuel – bloqué sur le maintien d’une industrie datée. Il est dès lors important de prendre en compte deux aspects fondamentaux qui peuvent avoir un impact considérable sur l’évolution du droit dans l’ère numérique : l’inefficacité du droit de reproduction dans un contexte où toute forme d’utilisation implique conséquemment une reproduction[25] ; et la réticence des internautes à payer pour l’usage d’une œuvre qui n’est par nature ni exclusive ni rivale – par ailleurs accessible gratuitement[26] sur Internet, de manière aussi bien légale qu’illégale[27].

Cela n’implique pas, pour autant, que les utilisateurs ne soient plus disposés à rémunérer les auteurs pour encourager la création de nouvelles œuvres, mais que, dans l’environnement numérique, il est désormais nécessaire de se concentrer sur des activités autres que la reproduction et l’utilisation afin d’assurer une rémunération convenable aux auteurs[28]. Alors que l’existence d’une industrie culturelle devrait se justifier essentiellement au regard de sa pertinence économique et donc être laissée au seul jeu de la concurrence, il semble légitime que la société encourage et assiste les auteurs dans leur activité créatrice. À cet égard, nous nous contenterons de renvoyer à des modèles alternatifs déjà conceptualisés[29] : tels le revenu de vie (basé sur le revenu minimum d’existence) soutenu par Olivier Auber, la contribution créative théorisée par Philippe Aigrain[30] ou encore l’expérimentation de la SARD développée sur la base du mécénat global promu par Francis Muguet[31].

Cela revient à se demander s’il ne faudra pas in fine identifier les acteurs que la société veut encourager, au regard de ce qu’ils lui apportent, et ceux qui ont créé un modèle économique sur la production et diffusion d’œuvres, de contenus culturels ou plus généralement d’information qui ont pour seule raison d’être le profit qu’ils génèrent. Un remaniement correct du droit d’auteur doit en effet traduire l’équilibre entre trois intérêts divergents n’ayant pas nécessairement la même importance : celui du public qui cherche à bénéficier d’un maximum de contenu à un prix le plus bas possible ; celui des auteurs qui ont intérêt à favoriser la diffusion de leurs œuvres (pour rencontrer un public, se démarquer des autres auteurs, etc.) ; celui de l’industrie culturelle qui cherche à retirer un maximum de profits des œuvres qu’elle contrôle. La question du financement de la création (et donc des auteurs) devra aussi guider la solution globale, sachant que le système actuel n’y répond pas lui-même.

Bien que les finalités soient différentes, il est possible d’imaginer une approche commune – basée sur une diffusion massive d’information sur Internet – qui bénéficierait à la fois à l’industrie culturelle, aux auteurs et aux utilisateurs.

Assumant un nouveau rôle face à cette situation d’abondance culturelle, l’utilisateur transforme toutes les relations entre les différents acteurs. Utilisateur actif d’information, ce dernier contribue toujours plus à déterminer la valeur de l’information qu’il consomme. Dès lors, la consommation devient un indicateur de qualité de l’information[32] et la libre circulation amplifie sa valeur extrinsèque par l’effet de réseau[33].

La diffusion des œuvres de l’esprit comporte ainsi des avantages pour tous les acteurs du monde numérique. D’une part, cela permettrait aux ayants droit d’augmenter la valeur potentielle des œuvres sur lesquelles ils possèdent des droits, leur permettant ainsi de récupérer une rémunération sur la réutilisation – terme qu’il conviendra de préciser – de ces œuvres (en supposant que plus une œuvre a de la valeur aux yeux du public, plus elle sera susceptible d’être réutilisée). D’autre part, une diffusion massive de ces œuvres permettrait aux auteurs de connaître un public plus large, augmentant ainsi leur renommée et le potentiel de retombées commerciales. Pour la société civile, cela permettrait un meilleur accès aux savoirs et aux connaissances et induirait, par ailleurs, le développement d’offres innovantes, plus hétérogènes et certainement plus disséminées.

Pour les industries, cette libre diffusion concentre tous les enjeux économiques sur la notion de réutilisation – en fonction de ce qui est permis ou ne l’est pas. Les restrictions imposées sur la réutilisation des œuvres de l’esprit permettront d’assurer une rémunération directe aux ayants droit, et la libre circulation des ces œuvres – entraînant une valorisation par le public – permettra un retour économique sur la base des droits retenus ou de toute exploitation indirecte. Ainsi, alors que cela favorisera des retours économiques plus importants sur l’instant présent, l’augmentation du niveau de restrictions aura pour effet collatéral de réduire la valeur des œuvres aux yeux du public et les sources de rémunération potentielles dans le futur. Ces entreprises doivent donc faire fasse à un équilibre complexe selon lequel il ne s’agit plus de restreindre par principe la réutilisation, mais d’opérer un choix in concreto afin d’accepter ou de refuser certaines réutilisations des œuvres : réutilisation gratuite, limitée aux usages non commerciaux, avec ou sans modification de l’œuvre, etc.

(cliquer sur l'image pour l'agrandir) L’impact d’Internet et des technologies numériques sur le régime des droits d’auteur

Face à ces développements, le droit a évolué afin de soutenir l’émergence de nouveaux modèles économiques créés par l’industrie culturelle, sans toutefois prendre en compte d’autres besoins de la société civile qui aspire à la libre diffusion des œuvres. Pour faire face à cette lacune juridique, la société s’est tournée vers des usages plus conformes à leurs besoins : soit en rejetant purement et simplement les contraintes légales ; soit en détournant le système par l’usage de contrats ad hoc. La première hypothèse posant la question de la légitimité de la loi, nous nous intéresserons ici uniquement à la seconde.

Au cours des années, l’utilisation de certains types de contrats dits « ouverts » ou « libres » s’est répandue sur Internet – utilisant à rebours le régime des droits d’auteur[34]. Ces contrats constituent une dérogation au régime traditionnel, qui – par son adoption quasi systématique – l’emporte sur ce dernier : consacrant ainsi un système alternatif à celui traditionnel, plus conforme aux besoins émergents des auteurs et des utilisateurs en termes de consommation et production[35]. Les créations sont perçues comme plurales et complexes, par opposition au régime juridique actuel (le Code de la Propriété Intellectuelle en France n’étudiant ces situations qu’en termes d’exceptions).

Certaines initiatives communautaires privées, telles que la Free Software Foundation,  l’Open Knowledge Foundation ou l’association Creative Commons[36], ont été constituées pour accompagner l’émergence de ce régime alternatif[37] au travers d’un système de licences associées aux œuvres qui vise à faciliter le partage et la diffusion d’information[38].

Pour les seules licences Creative Commons, on dénombre plus de 400 millions d’œuvres partagées de la sorte. Ces licences offrent un plus grand accès aux œuvres qui profitent à l’intérêt général, permettent néanmoins aux auteurs de maintenir un certain degré de contrôle, non plus en ce qui concerne la reproduction et la distribution de leurs œuvres, mais uniquement en ce qui concerne les modalités de réutilisation. On passe ainsi du système traditionnel de « tous droits réservés » à un système plus ouvert où seulement certains droits sont réservés. Cela marque, notamment, le passage à un système basé exclusivement sur le « droit de réutilisation[39]. »

Cela ne comporte ni une reforme, ni une adaptation du droit d’auteur[40]. Ces licences sont des dispositifs juridiques (contrats) fondés sur le droit d’auteur – qui facilitent cependant de nouveaux modèles de partage et de réutilisation des œuvres de l’esprit. Leur adoption massive témoigne de leur pertinence au contexte numérique et leur adaptabilité permet de mener des enquêtes et des expérimentations juridiques qui pourraient conduire à une évolution conforme de la loi.

On retrouve notamment ces idées de manière très structurées dans le monde de la recherche sous une appellation qui parle d’elle-même : l’Open Access. Présenté comme l’évolution logique des pratiques scientifiques à l’ère du numérique, l’Open Access favorise les échanges, évite de dupliquer les recherches et les erreurs et offre une vision plus large de l’état de la science[41]. Relativement ancien[42], ce mouvement semblerait actuellement dans une phase d’officialisation par les pouvoirs publics : tel le Royaume-Uni qui s’est récemment engagé sur le principe d’un accès public aux résultats de recherche financés par l’argent public.

Conclusion

Le droit d’auteur est un système établi qui a le pouvoir d’influencer, en bien ou en mal, l’innovation et le progrès technique[43]. Alors qu’il a jusqu’à présent été capable d’évoluer de façon relativement linéaire avec le développement des technologies, il rencontre aujourd’hui avec Internet une nouvelle rupture qu’il ne parvient vraisemblablement pas à accompagner[44]. Plus grave : à  défaut de s’adapter lui-même, il s’est – au contraire – imposé face au nouveau contexte dans lequel il opère, effaçant ainsi aussi bien les opportunités que les contraintes posées par celui-ci. La plupart des réformes dont il a fait l’objet ces dernières années ont eu pour résultat de brider le potentiel des technologies numériques, préservant un système désormais dépassé et vraisemblablement inadapté à notre environnement[45].

Dans la mesure où le législateur a échoué dans son rôle d’accompagnement de la société[46], il s’agit, aujourd’hui, de comprendre comment tirer profit de la situation d’abondance culturelle qui s’est formée sur Internet afin d’encourager la circulation des savoirs et des connaissances, tout en maintenant un certain degré de contrôle sur la source, l’intégrité, et les modalités d’exploitation des œuvres de l’esprit.

Le droit tire sa légitimité des usages qu’il traduit et formalise juridiquement. Le législateur doit comprendre ces pratiques, ainsi que les attentes sous-jacentes, afin de proposer un nouveau système de droit d’auteur qui exprime véritablement la volonté de tous les acteurs concernés (auteurs, artistes, auxiliaires de la création, industrie culturelle, public et la société en générale). Cela ne se fera pas en un jour, mais il est primordial que cet objectif soit reconnu. Ainsi peut-on citer le Professeur Michel Vivant lorsqu’il indique que « la bonne solution juridique est celle qui doit apporter la meilleure réponse, le meilleur bien-être social »[47].

Notre conviction est que le système de libre diffusion proposé par les licences dites « libres » ou « ouvertes » est plus cohérent avec le monde numérique – où la reproduction est devenue un acte incontournable et le concept même de copie est devenu dérisoire. Cela permet de mieux tirer profit du potentiel des technologies numériques et d’encourager le partage de toute œuvre à tout moment sur un réseau de portée internationale et au profit du plus grand nombre d’individus. Le régime alternatif proposé par les licences libres peut être une source d’inspiration, parmi d’autres, dans cette quête d’un système de droits plus compatible avec les technologies numériques – et cela d’autant plus qu’on assiste dès aujourd’hui aux prémices du développement d’un numérique qui entre dans le monde physique : il suffit d’évoquer les mouvements des FabLab, des RepRap et de l’impression 3D qui offre la matérialisation de tout objet conçu numériquement, ou encore de l’engouement pour l’Open Hardware qui vise à co-réaliser, co-développer et co-construire les objets de demain.

L’adoption généralisée de ce modèle favoriserait la diversité culturelle et l’éclatement des concentrations de l’industrie culturelle auxquelles on assiste actuellement. En pratique, on notera que les acteurs industriels sauront toujours défendre leur activité au travers de dispositifs classiques (conventionnels ou concurrentiels) plus conformes aux intérêts de la société, quitte à imaginer un système hybride qui n’aurait d’effet qu’au sein des relations entre industriels – à l’instar du droit des marques qui n’est valable qu’à l’encontre des actes effectués dans la « vie des affaires ».

Ces quelques pages ne présentent qu’une infime partie du potentiel qu’offre le numérique. Il ne revient maintenant qu’à nous de le comprendre, afin d’entamer des changements susceptibles de métamorphoser notre société. Le processus d’évolution lui-même pourrait tirer tout le bénéfice des nouveaux usages qui se développent sur Internet, impliquant toute la société civile face à ces enjeux dans un processus d’élaboration participative (tel l’Open Data et l’Open Governement), l’une des autres conséquences du numérique.